ODPOWIEDŹ
Pracodawca ma obowiązek zawrzeć umowę na czas nieokreślony, ponieważ wyczerpał limit 3/33 dotyczący umów terminowych. Umowę na czas określony mógłby zastosować, gdyby zaistniała jedna z sytuacji określonych w art. 251 § 4 k.p.
UZASADNIENIE
O wydanie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (dalej zezwolenie) cudzoziemiec występuje nie później niż w ostatnim dniu legalnego pobytu na polskim terytorium (art. 105 ust. 1 w zw. z art. 114 ustawy o cudzoziemcach).
Dotrzymanie tego terminu i niewystępowanie braków formalnych we wniosku lub ich terminowe uzupełnienie powoduje, że wojewoda umieszcza w dokumencie podróży cudzoziemca odcisk stempla potwierdzającego złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia (art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach). W efekcie pobyt tej osoby w Polsce uważa się za legalny od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia stanie się ostateczna (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach).
WAŻNE:
W okresie oczekiwania na zezwolenie Ukrainiec może pracować w warunkach kontynuacji dotychczasowego zatrudnienia, czyli gdy wniosek o zezwolenie dotyczy pracy w tej samej firmie, na podstawie takiej samej umowy i na tym samym stanowisku.
Nie ma przepisów, które nakazywałaby pracodawcy zawieranie z cudzoziemcem umowy o pracę na czas pokrywający się z okresem, na jaki zostało wydane zezwolenie. Strony mają w tym przypadku swobodę w wyborze rodzaju umowy o pracę (na okres próbny, na czas określony lub nieokreślony), jeśli stosują polskie przepisy prawa pracy (por. art. 8 rozporządzenia PE i Rady w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych i art. 28 Prawa prywatnego międzynarodowego). Jeżeli jednak zdecydowały o terminowym zatrudnieniu, wówczas pracodawca musi przestrzegać tzw. limitu 3/33 zapisanego w art. 251 k.p. Przepis ten przewiduje, że okres zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na czas określony, a także łączny okres zatrudnienia na podstawie umów o pracę na czas określony zawieranych między nim a tym obcokrajowcem (te same strony stosunku pracy), nie może być dłuższy niż 33 miesiące, natomiast łączna liczba tych umów nie może być wyższa niż trzy.
WAŻNE:
Do limitu 3/33 nie wlicza się umów na okres próbny (wyrok SN z 7 lutego 2001 r., sygn. akt I PKN 229/00, OSNAPiUS 2001/13/8).
Przekroczenie limitu 3/33 jest dopuszczalne jedynie wtedy, gdy umowa terminowa służy zaspokojeniu rzeczywistego okresowego zapotrzebowania i jest zawierana:
- na zastępstwo pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy,
- na pracę o charakterze dorywczym lub sezonowym,
- w celu wykonywania pracy przez okres kadencji,
- w przypadku, gdy pracodawca wskaże obiektywne przyczyny leżące po jego stronie.
Pracodawca, u którego nie występuje żadna z tych sytuacji ma obowiązek zawrzeć z cudzoziemcem umowę na czas nieokreślony po przekroczeniu limitu 3/33, a nawet gdyby zastosował umowę terminową i tak byłaby uznana z mocy prawa za nieterminową. Co istotne, bez znaczenia jest tu okres ważności zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Utrata aktualności dokumentu legalizującego pracę w Polsce nie wpływa bowiem na ważność i trwałość stosunku pracy, a jedynie wygasza zobowiązanie cudzoziemca do faktycznego świadczenia pracy (art. 88g ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz stanowisko Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z 20 listopada 2017 r.).
WAŻNE:
Pracodawca może wypowiedzieć bezterminową umowę o pracę cudzoziemca w każdym czasie, ale musi to uzasadnić i skonsultować swój zamiar ze związkami zawodowymi, jeżeli jest przez nie reprezentowany. Może ją też rozwiązać za porozumieniem stron albo w trybie natychmiastowym, jeśli będą ku temu powody.
Podstawa prawna: art. 251, art. 30 i art. 38 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.); art. 105 ust. 1, art. 108 ust. 1, art. 114 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 2094 ze zm.); art. 8 rozporządzenia PE i Rady z 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (Dz.URz. UE nr L 177/6 z 4 lipca 2008 r.); art. 28 ustawy z 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r. poz. 1792); art. 88g ust. 1 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1482 z późn.zm.).
