UODO – PRACODAWCA NIE MA PRAWA SAMODZIELNIE BADAĆ TRZEŹWOŚCI PRACOWNIKÓW

Właśnie nowe przepisy o ochronie danych osobowych stały się powodem pytań kierowanych do Urzędu Ochrony Danych Osobowych (UODO) w kontekście badania alkomatem pracowników przez pracodawców. Chodzi o:
rozporządzenie PE i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych 
i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dalej RODO) – obowiązuje od 25 maja 2018 r.,

• art. 111 ustawy z 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych, który wprowadził do Kodeksu pracy art. 222 – art.223 dotyczące monitoringu – obowiązuje od 25 maja 2018 r.,
• art. 4 ustawy z 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), który znowelizował po raz kolejny regulacje Kodeksu pracy w zakresie danych osobowych – obowiązuje od 4 maja 2019 r.

UODO uznał, że konieczne jest rozwianie narastających wątpliwości. Stąd opublikował swoje stanowisko pt. Nowelizacja Kodeksu pracy nie dała pracodawcom uprawnienia do badań alkomatem (pełna treść: //uodo.gov.pl/pl/138/1076). 

Brak związku 

Od 4 maja 2019 r. pracodawca może przetwarzać dane wrażliwe, określone w art. 9 ust. 1 RODO, jeśli pracownik wyrazi na to zgodę (art. 221b § 1 i § 3 k.p.). Wśród tych danych są te dotyczące zdrowia, do których UODO zalicza informację o stanie trzeźwości pracownika. Z tego powodu do przetwarzania danych 
o zawartości/braku zawartości alkoholu w organizmie pracownika konieczne jest spełnienie dwóch warunków. Po pierwsze, pracownik musi udzielić zgody z własnej inicjatywy. Po drugie, przetwarzaniem danych mają się zajmować tylko osoby do tego upoważnione, zobowiązane do zachowania w tajemnicy przetwarzanych danych. 
UDOO uważa jednak, że art. 221b k.p. nie ma w ogóle związku z badaniem pracowników alkomatem przez pracodawcę. Sprawdzanie trzeźwości zatrudnionych ma się bowiem odbywać zgodnie z art. 17 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (dalej ustawa antyalkoholowa) – patrz tabela poniżej.

Przykład
W regulaminie pracy są zapisy o obowiązku zachowania trzeźwości podczas wykonywania obowiązków służbowych w czasie pracy. Stanowią one także o niedopuszczeniu do pracy, jeśli będzie istniało uzasadnione podejrzenie, że pracownik przyszedł do pracy pod wpływem alkoholu, a także o odsunięciu od pracy – gdy będzie spożywał alkohol w jej trakcie. W sprawie przeprowadzania badania trzeźwości odsyłają natomiast do art. 17 ust. 3 ustawy antyalkoholowej. To oznacza, że pracownik, od którego kilku współpracowników wyczuło zapach alkoholu i zawiadomiło o tym przełożonego, po odsunięciu od pracy może zostać przebadany na własne żądanie albo na żądanie kierownika zakładu pracy lub osoby przez niego upoważnionej. Sama kontrola ma się natomiast odbyć w obecności policji, a pobrania krwi ma dokonać osoba z odpowiednimi kompetencjami. 

Niedozwolone kontrole

Zdaniem UODO, aktualne brzmienie ustawy antyalkoholowej wyklucza wyrywkowe i prewencyjne badania pracowników alkomatem. Nie stanowi również podstawy do samodzielnego kontrolowania trzeźwości pracowników. Na taką interpretację przepisów ustawy antyalkoholowej nie wpłynęło przyznanie 
25 maja 2018 r. pracodawcy prawa do monitorowania pracowników. 
Od tego dnia wolno mu w trybie art. 223 k.p. prowadzić monitoring wizyjny terenu zakładu pracy (z wyjątkiem kilku rodzajów pomieszczeń, np. sanitarnych i związkowych) i wokół niego w celu zapewnienia bezpieczeństwa pracowników, ochrony mienia, kontroli produkcji albo zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. 
Z kolei w myśl art. 223 § 4 k.p., gdy nagrania obrazu stanowią dowód w postępowaniu prowadzonym na podstawie prawa lub jeśli pracodawca dowiedział się, że mogą one być takim dowodem stanowić dowód, przechowuje je do czasu prawomocnego zakończenia postępowania. 
 

Przykład
Na podstawie regulaminu pracy pracodawca przeprowadza codzienne, prewencyjne badanie alkomatem pracowników produkcyjnych przed rozpoczęciem przez nich pracy. Wprowadzenie takich postanowień uzasadnił bezpieczeństwem pracy – w procesie produkcyjnym łatwo bowiem o wypadek, grożący nie tylko uszkodzeniami ciała prowadzącymi do niepełnosprawności, ale i utratą życia. W czasie wykonywania pracy kontrole trzeźwości nie są wykonywane, bo hala produkcyjna jest wyposażona – zgodnie z regulaminem pracy – w kamery i jest możliwość natychmiastowej reakcji w razie zauważenia, że któryś z pracowników pije alkohol. Nie zmienia to faktu, że w świetle stanowiska UODO zapisy o prewencyjnych kontrolach trzeźwości stoją w sprzeczności z ustawą antyalkoholową. 
Wyposażenie pracodawcy w narzędzia prawne, które pozwolą, aby sam decydował, kiedy i według jakich reguł będzie badał trzeźwość pracowników wymaga zmian w przepisach. UODO ostrzega przy tym, że muszą one gwarantować pracownikom ich prawa i wolności, w tym do prywatności i godności.

Zakaz pracy 

Jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że pracownik stawił się do pracy pod wpływem alkoholu albo go spożywał w czasie pracy, nie powinien być dopuszczony do pracy lub powinien zostać od niej odsunięty. Decyduje o tym kierownik zakładu pracy albo osoba przez niego upoważniona (art. 17 ust. 1 
zd. 1 ustawy antyalkoholowej). Nie musi w tym celu przeprowadzać badania trzeźwości, lecz ma obowiązek poinformować pracownika, jakie okoliczności wpłynęły na decyzję o niedopuszczeniu do/odsunięciu od pracy. Wydając polecenie o niepodejmowaniu albo zaprzestaniu wykonywania pracy, nie musi natomiast zachowywać jakiejś szczególnej formy. W pełni prawidłowe jest nawet polecenie ustne (wyrok Sądu Najwyższego z 11 lutego 2000 r., sygn. akt II UKN 401/99, OSNAPiUS 2001/15/498). 

Przykład
Przełożona pracownika wyczuła od niego alkohol podczas przerwy na posiłek. W związku z tym powiedziała mu, aby poszedł do domu. Ten jednak nie wykonał jej polecenia, lecz zasnął w pomieszczeniu magazynowym, zlokalizowanym obok stołówki. Gdy się obudził, uderzył w półkę, z której spadły na niego ciężkie pudła. W efekcie trafił do szpitala i na zwolnienie lekarskie. To zdarzenie nie zostało uznane za wypadek przy pracy, ponieważ pracownik nie był w pracy, gdy do niego doszło. Przebywał nielegalnie na terenie zakładu pracy, bo nie wykonał polecenia służbowego jego opuszczenia. Jego zarzuty 
o braku wyników badań stwierdzających nietrzeźwość były z kolei bezzasadne. Do wydania polecenia o opuszczeniu pracy z powodu spożywania alkoholu nie są one potrzebne. Wystarczy uzasadnione podejrzenie o stanie nietrzeźwości, 
a samo polecenie może być wydane ustnie. 

Pracownik niedopuszczony do pracy albo od niej odsunięty może żądać przeprowadzenia badania na swoją trzeźwość, jeśli uważa, że konsekwencje zostały niesłusznie wobec niego zastosowane. W takiej sytuacji pracodawca ma obowiązek umożliwić mu wykazanie braku alkoholu w organizmie poprzez badanie krwi (wyrok Sądu Najwyższego z 11kwietnia 2000 r., sygn. akt I PKN 589/99, OSNAPiUS 2001/18/557).

Naruszenie obowiązków 

Według Sądu Najwyższego, wynikający z przepisów prawa oraz z zasad współżycia społecznego pracowniczy obowiązek zachowania trzeźwości w czasie pracy należy do podstawowych obowiązków pracownika i ciąży na pracowniku nie tylko wówczas, gdy wykonuje on pracę w siedzibie zakładu pracy, lecz także wtedy, gdy przebywa w jakimkolwiek innym miejscu w czasie przeznaczonym na wykonywanie pracy (wyrok Sądu Najwyższego z 23 lipca 1987 r., sygn. akt I PRN 36/87, OSNCP 1989/2/32). Złamanie tego obowiązku może być potraktowane jako ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych w rozumieniu art. 52 § 1 pkt 1 k.p. (m.in. wyroki Sądu Najwyższego  z 9 lipca 2015 r., sygn. akt I PK 247/14 i z 18 listopada 2003 r., sygn. akt I PK 5/03). Nie ma przy tym znaczenia, czy dojdzie do tego wskutek:

• stawienia się pracownika w pracy w stanie nietrzeźwym lub po spożyciu alkoholu (art. 46 ust. 2-3 ustawy antyalkoholowej),
• doprowadzenia się pracownika do stanu nietrzeźwości lub picia alkoholu w czasie i miejscu pracy, a niekiedy nawet poza czasem pracy (wyroki Sądu Najwyższego z 16 grudnia 1999 r., sygn. akt I PKN 462/99, OSNAPiUS 2001/10/343 oraz z 24 maja 2001 r., sygn. akt I PKN 400/00, OSNP 2003/6/144). 

W rezultacie pracodawca może rozwiązać umowę bez wypowiedzenia z winy pracownika (tzw. zwolnienie dyscyplinarne), z wyjątkiem przypadku, gdy pracownik jest dotknięty ciężką psychozą alkoholową, bo ta wyłącza jego winę (wyrok Sądu Najwyższego z 10 października 2001 r., sygn. akt I PKN 76/00, OSNAPiUS 2002/10/237). Z uwagi na szczególny charakter tego sposobu zakończenia stosunku pracy pracodawca musi postępować według ściśle określonej procedury – patrz Jak zwolnić pracownika dyscyplinarnie za nietrzeźwość. 
 

Ta zasada obowiązuje również wtedy, gdy pracodawca wcześniej tolerował nietrzeźwość pracownika w miejscu pracy (wyroki Sądu Najwyższego z 20 listopada 1996 r., sygn. akt I PKN 14/96, OSNAPiUS 1997/12/218 oraz z 13 kwietnia 2000 r., sygn. akt I PKN 596/99, OSNAPiUS 2001/21/638).

Jak zwolnić pracownika dyscyplinarnie za nietrzeźwość 

Krok 1. Zebranie dowodów 
W zasadzie, gdy pracodawca zarzuca pracownikowi naruszenie obowiązku trzeźwości, inicjatywa wykonania badań potwierdzających lub zaprzeczających leży po stronie pracownika (wyroki Sądu Najwyższego  z 26 sierpnia 1999 r., sygn. akt I PKN 241/99, OSNAPiUS 2000/24/895 oraz z 8 kwietnia 1998 r., sygn. akt 
I PKN 27/98, OSNAPiUS 1999/7/240). 
Jednak w interesie pracodawcy jest zlecenie badania krwi, bo to na nim spoczywa obowiązek (ciężar) udowodnienia, że pracownik ciężko naruszył podstawowe obowiązki pracownicze (art. 52 § 1 pkt 1 k.p.), dopuścił się naruszenia przepisów porządkowych (art. 108 k.p.), wyrządził szkodę z winy umyślnej 
(art. 122 k.p.) czy też przyczynił się do spowodowania wypadku przy pracy w związku ze spożyciem alkoholu (wyrok Sądu Najwyższego z 4 grudnia 2018 r., sygn. akt I PK 194/17, OSNAPiUS 2019/6/73). 
Nie chodzi przy tym o ustalenie ściśle określonego stężenia alkoholu we krwi pracownika, ponieważ w postępowaniach w sprawach ze stosunku pracy nie jest to konieczne (odwrotnie jest w postępowaniach karnych i dotyczących wykroczeń), a stan nietrzeźwości pracownika w czasie pracy może być dowodzony wszelkimi środkami dowodowymi (wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2006 r., sygn. akt I PK 165/06, PPr. 2007/4/27). 
Nawet użycie przez pracodawcę nieatestowanego urządzenia do badania zawartości alkoholu w organizmie nie dyskwalifikuje postawionego pracownikowi zarzutu stawienia się do pracy po użyciu alkoholu lub spożywania go w czasie pracy, jeżeli przemawiają za tym inne stwierdzone fakty, a pracownik nie skorzystał ze stworzonych mu przez pracodawcę możliwości dalszej weryfikacji pozytywnego wyniku badania (wyrok Sądu Najwyższego z 22 września 2004 r., sygn. akt I PK 576/03, OSNAPiUS 2005/7/91). 
Jeśli nie dojdzie do badania alkomatem albo badania krwi, wystarczającymi dowodami będą zeznania świadków (np. przełożonego, innych pracowników czy współpracowników). Muszą one potwierdzać, że pracownik, któremu stawiany jest zarzut nietrzeźwości wydzielał zapach alkoholu, miał nieskoordynowane ruchy, mówił nieskładnie lub bełkotliwie albo możliwość porozumiewania się z nim była ograniczona (Szczególne świadczenia zdrowotne, System Prawa Medycznego. Tom 2, red. dr hab. Leszek Bosek, dr Agata Wnukiewicz-Kozłowska, C.H. Beck 2018). 

Krok 2. Zawiadomienie związku zawodowego 
Przed podjęciem decyzji o rozwiązaniu stosunku pracy w trybie natychmiastowym z winy pracownika pracodawca ma obowiązek skonsultować się z organizacją związkową, która reprezentuje pracownika. W tym celu zawiadamia ją o przyczynie uzasadniającej zwolnienie dyscyplinarne i następnie czeka trzy dni (liczone od chwili, w której organizacja miała możliwość zapoznania się z treścią zawiadomienia) na opinię (art. 52 § 3 k.p. i postanowienie Sądu Najwyższego z 13 listopada 2018 r., sygn. akt III PK 5/18). Stanowisko związku nie wiąże pracodawcy, co oznacza, że nawet gdy jest przeciwne zwolnieniu, i tak może zostać przeprowadzone. 

Krok 3. Przygotowanie oświadczenia
Pracodawca ma na zebranie dowodów, przygotowanie i złożenie oświadczenia o rozwiązaniu umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika jeden miesiąc od uzyskania wiadomości o okoliczności uzasadniającej ten tryb zakończenia stosunku pracy,  czyli o przybyciu do pracy pracownika pod wpływem alkoholu/w stanie nietrzeźwym lub jego spożywaniu w trakcie wykonywania zadań służbowych (art. 52 § 2 k.p.). Według Sądu Najwyższego, przez uzyskanie wiadomości o okoliczności uzasadniającej rozwiązanie umowy należy rozumieć uzyskanie odpowiednio pewnej wiadomości o faktach, z których przy prawidłowym rozumowaniu należy wyciągnąć wniosek o istnieniu przyczyny uzasadniającej rozwiązanie umowy (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 20 marca 2019 r., sygn. akt I PK 261/17). 
Oświadczenie ma być sporządzone na piśmie, ale niezachowanie tej formy nie wywoła nieskuteczności zwolnienia, czyli i tak do niego dojdzie, choć będzie prawnie wadliwe (art. 30 § 3 k.p. i m.in. wyrok Sądu Najwyższego  z 5 maja 2016 r., sygn. akt  II UK 280/15). I na tę wadliwość pracownik może się powołać, odwołując się do sądu, przy czym nie jest przesądzone, że sąd przyzna mu rację (m.in. wyrok Sądu Najwyższego  z 24 marca 1999 r., sygn. akt I PKN 631/98, OSNAPiUS 2000/10/381). 
W treści oświadczenia powinna się znaleźć przyczyna zwolnienia dyscyplinarnego, czyli stan nietrzeźwości albo bycia pod wpływem alkoholu w czasie pracy. Ma tu być także pouczenie o prawie odwołania się do sądu w ciągu 21 dni od doręczenia oświadczenia (art. 30 § 4-5 w zw. z art. 264 § 2 k.p.). Gdy go zabraknie, rozwiązanie umowy i tak będzie skuteczne (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 12 stycznia 1998 r., sygn. akt I PKN 468/97, OSNAPiUS 1998/23/679). 
Dla pracownika brak pouczenia lub jego nieprawidłowe sformułowanie (zły termin) będzie stanowić usprawiedliwioną okoliczność niedotrzymania terminu na wniesienie odwołania i możliwość jego przywrócenia (wyroki Sądu Najwyższego z 3 lutego 2016 r., sygn. akt II PK 333/14, MoPr 2016/4/170 oraz 
z 23 listopada 2000 r., sygn. akt I PKN 117/00, OSNAPiUS 2002/13/304). 

Krok 4. Doręczenie oświadczenia
Oświadczenie pracodawcy o rozwiązaniu umowy lub bez wypowiedzenia uważa się za złożone z chwilą, gdy doszło do pracownika w taki sposób, że mógł się zapoznać z jego treścią, czyli w tym momencie dochodzi do rozwiązania umowy (art. 61 § 1 zd. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 300 k.p.). 
Pracodawca może je zatem doręczyć w dowolny sposób, np. osobiście, przez firmę kurierską, operatora pocztowego albo upoważnionego pracownika, byleby zwalniany pracownik miał realną możliwość poznać jego treść (uzasadnienie do wyroku Sądu Najwyższego z 9 września 2011 r., sygn. akt III PK 5/11). 
Odmowa odbioru pisma czy też nieodebranie pisma z placówki pocztowej, mimo jego dwukrotnego awizowania, nie ma wpływu na skutek złożenia oświadczenia woli, gdyż awizowanie przesyłki stwarza domniemanie możliwości zapoznania się adresata z treścią pisma zawartego w przesyłce (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 20 listopada 2014 r., I PK 88/14). Jednak taki skutek nie wystąpi, jeśli pracownik wykaże, że nie przebywał pod adresem wskazanym pracodawcy do korespondencji (wyrok Sądu Najwyższego z 9 września 2011 r., sygn. akt III PK 5/11). 

Podstawa prawa:  art. 221b, art. 223, art. 30 § 3-5, art. 52, art. 264 § 2, art. 300 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.); art. 17, art. 46 ust. 2-3 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 2137 ze zm.); art. 61 § 1 zd. 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1145); motyw 35 preambuły i art. 9 ust. 1 rozporządzenia PE i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.Urz. UE L 119/1 z 4.5.2016).